今回は、契約の一般条項を勉強しようということで、損害賠償条項に関連して、債務不履行による損害賠償請求について見てみたいと思います。
※「契約の一般条項」というのは、ここでは、いろんな契約に共通してみられる条項、という意味で使っています
損害賠償条項の法的意味を把握するための前提として、法律上の原則にあたるところの債務不履行による損害賠償請求についてざっと確認してみます。
ではさっそく。なお、引用部分の太字、下線、改行などは管理人によるものです。
メモ
このカテゴリーでは、インハウスとしての法務経験からピックアップした、管理人の独学や経験の記録を綴っています。
ネット上の読み物としてざっくばらんに書いており、感覚的な理解を掴むことを目指していますが、書籍などを理解する際の一助になれば幸いです。
債務不履行の類型
債務不履行とは、債務者が債務の本旨に従った履行をしないことをいい、
- 履行遅滞（弁済期を過ぎる）
- 履行不能（履行が不可能）
- 不完全履行（形式的には履行がされたが債務の本旨に従った履行でない）
の3類型があるとされています。
履行遅滞とは
履行遅滞が何であるかは、民法412条に定められています。
（履行期と履行遅滞）
第四百十二条 債務の履行について確定期限があるときは、債務者は、その期限の到来した時から遅滞の責任を負う。
２ 債務の履行について不確定期限があるときは、債務者は、その期限の到来した後に履行の請求を受けた時又はその期限の到来したことを知った時のいずれか早い時から遅滞の責任を負う。
３ 債務の履行について期限を定めなかったときは、債務者は、履行の請求を受けた時から遅滞の責任を負う。
履行不能とは
履行不能が何であるかは、民法412条の2に定められています。
（履行不能）
第四百十二条の二 債務の履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして不能であるときは、債権者は、その債務の履行を請求することができない。
２ 契約に基づく債務の履行がその契約の成立の時に不能であったことは、第四百十五条の規定によりその履行の不能によって生じた損害の賠償を請求することを妨げない。
履行不能は、「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」判断するとされています（1項）。
ただ、以下のように、一定の場合を履行不能と扱う旨の特約を定めることは可能とされています。
▽部会資料79-3・8頁（履行請求権と履行の不能）
契約及び取引通念に照らして履行不能かどうかが判断されるといっても、例えば、製作物供給契約上の特約において、ある原材料の価額が一定額以上に高騰した場合には履行不能と扱う旨が定められ、現にそのような価額の高騰が生じた場合に、契約及び取引通念に照らして判断した結果、履行不能とは認められないといったことは想定されていない（前記第6、1の（説明）の第3パラグラフ参照）。
「契約及び取引上の社会通念に照らして履行不能であるときは履行の請求をすることができない」旨の規律は、その意味で任意規定である。
また、履行不能には、その時期によって原資的不能と後発的不能がありますが（契約成立の前後で分かれる）、原始的不能の場合も契約は有効であることを前提として、履行利益（債務が履行されていれば得られた利益）の損害賠償請求が可能とされています（2項）。
不完全履行とは
不完全履行が何であるかについては、一般的な定めはありません。ただ、有償契約に関しては、契約不適合責任の規定が、不完全履行の一態様を定めたものということになると思われます（私見）。
以下、損害賠償の成立要件と賠償範囲について、順に見てみます。
債務不履行による損害賠償の成立要件（民法415条）
債務不履行による損害賠償の成立要件は、
- 債務不履行（履行遅滞/不完全履行/履行不能）
- 債務者の帰責事由
- 因果関係
- 損害の発生
となっています。
ただ、②の帰責事由は、本文・ただし書（通常、原則と例外の関係を表す）のただし書に書かれているように、立証責任は債務者にあります。
つまり、帰責事由があることを債権者が立証するのではなく、帰責事由がないこと（「債務者の責めに帰することができない事由」）を債務者が立証する必要があります。その意味で、イメージ的には”免責事由”というべきものになります。
▽民法415条1項
（債務不履行による損害賠償）
第四百十五条 債務者がその債務の本旨に従った履行をしないとき又は債務の履行が不能であるときは、債権者は、これによって生じた損害の賠償を請求することができる。ただし、その債務の不履行が契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして債務者の責めに帰することができない事由によるものであるときは、この限りでない。
債務不履行（1項本文）
「その債務の本旨に従った履行をしないとき」とは、冒頭で見た債務不履行一般のことを指しています（つまり、履行遅滞/履行不能/不完全履行）。
ではなぜ「又は債務の履行が不能であるとき」がくっついているのか？という話ですが、これは、「履行をしない」という表現だけだと、本項に履行不能の場合は含まれていないのではないかという疑義を生じる可能性があるので（”しない”と”できない”は違うという読み方）、それを避けるためとされています。
▽部会資料83-2・8頁（民法第415条関係）
従前の案である部会資料82-11第11、1は、「債務の本旨に従った履行をしないとき」の中に「債務の履行が不能であるとき」が含まれる旨を明記することとしていた。これは、起草者が現行の民法第415条前段の「債務の本旨に従った履行をしないとき」とは、同条後段の「履行をすることができなくなったとき」（履行不能）を含むものであるが、同条前段の表現では履行をすることができるのにしないという意味に読めてしまい、同条後段の場合を含むことが読み取れないことから、同条前段に加えて同条後段を設けたとされていることを踏まえたものであった。もっとも、起草者のそのような考慮の結果、同条前段と同条後段とを少なくとも表現上は独立のものとして定めたのであれば、今般の改正で同条前段と同条後段とを統合するに当たっても、両者を「又は」でつないだほうが適切である旨の指摘がある。そこで、今回の要綱仮案（案）では、「債務者がその債務の本旨に従った履行をしないとき又は債務の履行が不能であるとき」との表現を用いることとした。
要するに、規定の仕方は若干違いますが（改正前民法では前段・後段の形→改正後は「又は」でつなぐ形）、改正前民法と同様の配慮に出たものということです。
▽（参考）改正前民法415条
（債務不履行による損害賠償）
第四百十五条 債務者がその債務の本旨に従った履行をしないときは、債権者は、これによって生じた損害の賠償を請求することができる。債務者の責めに帰すべき事由によって履行をすることができなくなったときも、同様とする。
帰責事由（1項但書）
帰責事由（免責事由）の判断方法は、「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」とされています。
ただ、以下のように、一定の場合には帰責事由自体を不要とする旨の特約を定めることも可能とされています。
▽部会資料79-3・10頁（民法第415条関係）
契約及び取引通念に照らして帰責事由の有無が判断されるといっても、例えば、売買契約上の特約において、目的物に特定の瑕疵（契約不適合）があった場合には売主の帰責事由の有無を問わずに一定額の損害賠償責任を負う旨が定められ、現にそのような瑕疵（契約不適合）があった場合に、契約及び取引通念に照らして判断した結果、債務者の帰責事由が否定され損害賠償責任も否定されるといったことは想定されていない（前記第6、1の（説明）の第3パラグラフ、前記第7、1の（説明）の1の第2パラグラフ参照）。
「契約及び取引上の社会通念に照らして債務者の責めに帰することができない事由によって生じた債務不履行に基づく損害賠償の責任は負わない」旨の規律は、その意味で任意規定であり、その点は現行法と何ら変わらない。
改正前民法での帰責事由
改正前民法では、債務者の帰責事由は「債務者の故意・過失または信義則上これと同視すべき事由」と解されていました。
そして、いわゆる履行補助者の故意・過失（債務者とは別人だが債務者が履行過程で用いた者に過失があるときに帰責事由があるといえるか）という論点は、「信義則上これと同視すべき事由」にあたるかどうかの問題と整理されていました。
しかし、改正後は、「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」免責の可否を個別に判断する、という枠組みになっており、過失云々という概念ではなくなっています。
▽中間試案補足説明113頁（※【 】は管理人注）
…（略）…。民法415条後段で用いられている「債務者の責めに帰すべき事由」を免責事由であることに即した表現である「債務者の責めに帰することのできない事由」とした上で、これを「債務者がそのリスクを負担すべきであったと評価できないような事由」を意味する言葉として維持するものである。「責めに帰することのできない」という現行法の文言を維持することについては、伝統的な定式である故意過失等という理解を維持するとのメッセージになりかねないとの批判が想定されるが、もともと｢責めに帰することのできない｣という言葉自体は一定の理論的立場を想起させるようなものではないし、後述するように「契約の趣旨に照らして」といった判断基準【←※立法段階では「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」に修正】を付加することにより、当該契約の具体的事情を離れた抽象的な故意過失等を意味するなどといった解釈を封ずることができると考えられる。
履行補助者の故意・過失と呼ばれていた論点も、この判断基準から判断される（つまり履行補助者の行為は判断要素として評価される）と考えられています。
填補賠償の要件（2項）
民法415条2項は、「債務の履行に代わる損害賠償」（填補賠償）の請求をすることができる場合を定めており、
- 履行不能の場合（1号）
- 履行拒絶（確定的履行拒絶）の場合（2号）
- 契約が解除された場合（3号前段）
- 債務不履行による解除の要件を満たす場合（3号後段）
となっています。
▽民法415条2項（※【 】は管理人注）
２ 前項の規定【＝債務不履行】により損害賠償の請求をすることができる場合において、債権者は、次に掲げるときは、債務の履行に代わる損害賠償の請求をすることができる。
【履行不能】
一 債務の履行が不能であるとき。
【履行拒絶】
二 債務者がその債務の履行を拒絶する意思を明確に表示したとき。
【契約解除/債務不履行解除の要件充足】
三 債務が契約によって生じたものである場合において、その契約が解除され、又は債務の不履行による契約の解除権が発生したとき。
従来から填補賠償の請求が可能とされていたのは、履行不能のケース（①）と、契約解除のケース（③）になります。
ただ、債務者がその債務の履行をしない旨の確定的な意思を表示した場合（いわゆる確定的履行拒絶があった場合）には、履行不能と同一の法律的評価を受けてよいと考えられているため、これが明文化されています（②のケース）。
また、③に関して、では契約解除がなされなければ填補賠償の請求はできないのか？（履行不能の場合以外に填補賠償の請求をするには契約解除が必要なのか？）という点について、契約解除がなされていない場合であっても、一定の要件の下で填補賠償を認めた判例があるため、これも明文化されています（④のケース）。
填補賠償のそれぞれの要件については、以下の関連記事にくわしく書いています。
債務不履行による損害賠償の範囲（民法416条）
損害賠償の範囲は、債務不履行によって通常生ずべき損害（通常損害）ですが、特別の事情によって生じた損害（特別損害）についても、当事者が予見すべきであったことを要件に、賠償の請求が認められます（民法416条）。
予見の対象が何であるかについては、大きく、特別の事情であるとする見解と、特別の損害であるとする見解があります（部会資料68A・14頁参照）。
416条1項は相当因果関係の原則を定めたもの、2項は相当因果関係の判断基底（判断の基礎事情）を定めたもので、予見可能性を要件に特別の事情を判断基底に取り込むことができるという理解、つまり前者の見解が、伝統的な考え方だったと思います（管理人の理解）。
▽民法416条
（損害賠償の範囲）
第四百十六条 債務の不履行に対する損害賠償の請求は、これによって通常生ずべき損害の賠償をさせることをその目的とする。
２ 特別の事情によって生じた損害であっても、当事者がその事情を予見すべきであったときは、債権者は、その賠償を請求することができる。
1項は改正による変更はなく、2項の「予見」が”予見すべきであった”という規範的な表現に変更されています。
▽部会資料79-3・12頁
…また、コンセンサスの形成が困難であるならば現行法維持もやむを得ないとの指摘があった一方で、現行の民法第416条には、同条第2項の債務者の「予見」に関する要件が、債務者が現実に予見していたかどうかという事実の有無を問題とするものではなく、債務者が予見すべきであったかどうかという規範的な評価を問題とするものであることが条文上明確でないとの問題があり、少なくともその点については、何らかの改正をする必要があるとの指摘もあった。
そこで、民法第416条第1項の規定は維持した上で、同条第2項の「予見し、又は予見することができたとき」との要件を「予見すべきであったとき」との要件に改めることとした。これにより、例えば、契約の締結後に債権者が債務者に対してある特別の事情が存在することを告げさえすればその特別の事情によって生じた損害が全て賠償の範囲に含まれるというのではなく、債務者が予見すべきであったと規範的に評価される特別の事情によって通常生ずべき損害のみが賠償の範囲に含まれるとの解釈をすることが可能となる。同様の帰結を導く他の解釈を否定する趣旨ではない。
損害の分類
損害の範囲（通常損害/特別損害）とは別の観点の話ですが、損害の分類として、以下のようなものがあります。
- 財産的損害と精神的損害
・財産的損害：財産上の損害
・精神的損害：精神上の損害（精神的苦痛を金銭に換算するもの。いわゆる慰謝料のこと） - 積極的損害と消極的損害
・積極的損害：既存の財産の減少（マイナスのこと）
・消極的損害：不履行がなければ得られたであろう利益（掴み損ねたプラスのこと。逸失利益とも呼ばれる） - 履行利益と信頼利益
・履行利益：履行によって債権者が受ける利益のこと（履行履行がされていた場合の経済状態を基準とし、それと現在の状態との差額の賠償）
・信頼利益：契約が不成立または無効のときに（したがって履行によって受けられる利益はない）、契約の有効な成立を信頼したことによって被った損害のこと - 遅延賠償と填補賠償
・遅延損害：債務の履行が遅れたために生じた損害の賠償（典型的には履行遅滞のケース）
・填補賠償：債務の履行に代わる損害の賠償（典型的には履行不能のケース）
感覚的には、1⃣と2⃣を組み合わせて、
| 財産的損害 | 積極的損害 |
| 消極的損害 | |
| 精神的損害 | |
というのが基本イメージで、それ以外に3⃣や4⃣といった分類もあるという感じです。
「契約その他の債権の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」とは
ちなみに、「契約その他の債権の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」のような修飾語は、民法の中で複数の箇所に出てきますが、基本的な意味は民法400条のところで議論されています。
▽民法400条
（特定物の引渡しの場合の注意義務）
第四百条 債権の目的が特定物の引渡しであるときは、債務者は、その引渡しをするまで、契約その他の債権の発生原因及び取引上の社会通念に照らして定まる善良な管理者の注意をもって、その物を保存しなければならない。
主として想定されるのは契約のケースなので「契約及び取引上の社会通念に照らして」としてもよいようなものですが、債務の発生原因（契約or法定債権）を問わずに適用される規律とするため、「契約その他の債権の発生原因…に照らして」（in light of the contract or other sources of claims）となっています。
また、「及び」で「取引上の社会通念」（the common sense in the transaction）が加えられているのは、取引通念が考慮されるべきであることを明示するためとされています。
契約によって生じた債務である場合、「契約及び取引上の社会通念に照らして」の意味は、以下のようなものとなります。
▽部会資料79-3・7頁（民法第400条関係）
契約によって生じた債務について言えば、…（略）…部会資料68Aの2頁では、「契約の趣旨に照らして」とは、「契約の内容（契約書の記載内容等）のみならず、契約の性質（有償か無償かを含む。）、当事者が契約をした目的、契約の締結に至る経緯を始めとする契約をめぐる一切の事情を考慮し、取引通念をも勘案して、評価・認定される契約の趣旨に照らして」という意味であることを前提としていたが、素案の「契約及び取引上の社会通念に照らして」もこれと同様である。契約に「照らして」定まるものである以上、契約の内容のみならず、契約をめぐる一切の事情を考慮して定まることは明らかであるし、また、取引通念が考慮されるべきであることは、素案に明示することとしたため、疑義を生ずる余地はない。
つまり、「契約及び取引上の社会通念に照らして」の判断要素としてのイメージは、
- 契約に照らして 【契約当事者の主観的事情】
＝契約の内容のみならず、契約をめぐる一切の事情を考慮する- 契約の内容（契約書の記載内容等）
- 契約をめぐる一切の事情
- 契約の性質（有償か無償かを含む）
- 当事者が契約をした目的
- 契約の締結に至る経緯 など
- 取引通念に照らして 【一般的・客観的事情】
＝取引通念をも勘案する
のようになっています（管理人的な整理）。
「契約〇〇及び取引上の社会通念に照らして」が出てくる箇所
この修飾語が出てくる箇所としては、以下のようなものがあります。
- 「契約その他の債権の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」
- 特定物の引渡しの場合の善管注意義務（民法400条）：善管注意義務の内容の判断
- 特定物の現状による引渡し（民法483条）：引渡時の品質の判断
- 「契約その他の債務の発生原因及び取引上の社会通念に照らして」
- 履行不能（民法412条の2第1項）：不能の判断
- 債務不履行による損害賠償（民法415条1項）：債務者の帰責事由の判断
- 「契約及び取引上の社会通念に照らして」
- 催告解除を不可とする軽微性（民法541条ただし書）：債務不履行の軽微性の判断
また、帰責事由に関してこの修飾語がついているのは、上記d.の帰責事由のみですが、これは代表箇所としてここに規定したものであり、ほかの帰責事由についても同様に解釈する趣旨であるとされています。
▽第91回部会議事録・7頁
…代表的なと申し上げたのは、帰責事由については、主体が債務者か債権者か、それから責めに帰すべき事由によるのか責めに帰することができない事由によるのか、これらを掛け合わせた4パターンと、当事者双方の責めに帰することができない事由、この合計5パターンの類型があると思いますけれども、この5パターンのそれぞれについて一つずつ代表的な箇所に付けるという趣旨ではなくて、この5パターン全体を代表する箇所として415条の債務者の責めに帰することができない事由によるという箇所に一つだけ付けているという趣旨です。
結び
今回は、契約の一般条項を勉強しようということで、損害賠償条項に関連して、債務不履行による損害賠償請求について見てみました。
［注記］
本記事を含む一連の勉強記事は、過去の自分に向けて、①自分の独学や経験の記録を見せる、②感覚的な理解を伝えることを優先する、③細かく正確な理解は書物に譲る、ということをコンセプトにした読みものです。ベテランの方が見てなるほどと思うようなことは書かれていないほか、業務上必要であるときなど、正確な内容については別途ご確認ください。また、法改正をはじめとした最新の情報を反映しているとは限りませんので、ご注意ください。
主要法令等・参考文献
民法（債権関係）改正の資料
- 部会資料1～88-2（民法（債権関係）部会資料）（法務省HP）
- 中間試案補足説明（「民法（債権関係）の改正に関する中間試案の補足説明」）（法務省HP）
- 中間試案パブコメ（部会資料71）（平成25年12月27日付意見募集の結果）（e-Govパブコメ）
- 要綱仮案（「民法（債権関係）の改正に関する要綱仮案」）（法務省HP）
- 要綱案（「民法（債権関係）の改正に関する要綱案」）（法務省HP）
- 要綱（「民法（債権関係）の改正に関する要綱」）（法務省HP）
- 民法の一部を改正する法律案（国会提出法案）（法務省HP）
- 民法の一部を改正する法律（債権法改正）について（法務省HP）
参考文献
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