商標法を勉強しよう｜使用主義と登録主義

今回は、商標法を勉強しようということで、使用主義と登録主義について書いてみたいと思います。

ではさっそく。なお、引用部分の太字、下線、改行などは管理人によるものです。

登録主義

商標を法律で保護しようとするとき、権利化の方法論としては、以下の２つが考えられる。

• 使用主義
  登録を受けようとする商標は、現に使用され、業務上の信用が化体したものであることが必要であるとする制度
  ＝使用によって権利が発生し、登録はそれを宣言しているだけという考え方
• 登録主義
  登録を受けようとする商標は、未だ使用されていないものであってもよいとする制度
  ＝登録によって権利が発生するという考え方

このうち、日本の商標法では、登録主義の考え方を採用している。

▽商標法18条1項

（商標権の設定の登録）
第十八条　商標権は、設定の登録により発生する。

以前の記事で、”コツコツと積み上げた業務上の信用を勝手に使われてはかなわんので、商標を権利化するのだ”という話を書いたが、実は、商標法では、マークを実際に使用していなくても、登録をすれば権利化することができる。

商標法上は、実際の使用は不要で、登録が必要、である。

つまり、他と区別できるようなマークであれば、まだ使用されていなくてもよい、逆に、使用されたり多数に認知されたりしていても、登録しなければ商標権は発生しない、ということである。

なぜ登録主義をベースにしているのかというと、登録に権利の発生を紐づけた方が、権利の帰属が明確だからである。

では実際に使用するかどうかは完全に無視なのか？というとそうではなくて、

• 商標登録には「使用の意思」が必要とされていたり（つまり、将来の使用というポテンシャルは必要）、
• 登録しても、3年以上使用していないと「不使用取消審判」を起こされたりして、商標権がなくなったりするリスクがある、

という制度になっている。

つまり、登録によって権利は発生させるけれども、実際に使用されることも一定程度は制度に織り込んでいる、といえる。

使用主義による補完

使用主義による補完として、上記で挙げた例を見てみる。

使用の意思

まず、商標登録の要件として、使用の意思が必要になっている。

▽商標法3条1項柱書

（商標登録の要件）
第三条　自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる。
一～六　（略）

「使用をする」という少しフワッとした言い方になっており、今後近い将来における使用も含まれる表現になっている（”使用している商標”とか、”使用中の商標”とは書かれていない）。

つまり、登録時点では使用の意思があればよいということである。

不使用取消審判

また、登録商標を3年以上使用しなかった場合、他者から不使用取消審判を起こすことができるようになっている。

請求が認められて確定したら、商標権は消滅する。

▽商標法50条1項、54条1項

（商標登録の取消しの審判）
第五十条　継続して三年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品又は指定役務についての登録商標の使用をしていないときは、何人も、その指定商品又は指定役務に係る商標登録を取り消すことについて審判を請求することができる。

第五十四条　商標登録を取り消すべき旨の審決が確定したときは、商標権は、その後消滅する。

使用主義と登録主義の違い

使用主義と登録主義の説明を書いたが、いまひとつ、どう違うのか、わかったような、わからないような感じになる（管理人自身の経験）。

それは、たぶん、この2つの概念が、「明確に白黒に分かれる」とか「0％と100％に分かれる」とか「オールオアナッシング」というものではなくて、その違いが相対的なものだからであると思う。

つまり、「使用」に関する考え方の、程度問題なのである。

基本的には、どちらも、商標が業務上使用され、信用が化体したものに権利を認めるべきである、という考え方は、実は共通している。

ただ、その「使用」が、実際に使用されていることに限られているのか、将来的な使用のポテンシャルでもよいのか、という違いである。

ここの説明は、特許庁の逐条解説に書かれているものが一番わかりやすいと思う。以下一部を引用するが、その前後も含めて一読すれば、ああなるほど、となると思うので、オススメである。

▽特許庁「工業所有権法（産業財産権法）逐条解説」(第22版)1539頁

「…各国の立法例も完全にどちらかの主義に基づいて構成されているものではないとしても、それぞれいずれかの主義を基本としているものとはいえよう。また、使用主義や登録主義といっても必ずしも一義的なものでなく、いろいろなニュアンスをもっているのであるが、ここで使用主義とは実際に商標の使用をしていなければ商標登録を受けられないという法制をいい、登録主義とは実際に使用をしていなくても一定の要件さえ満たせば商標登録を受けられる法制をいうものとすると、前者の立場に立つ代表的な例は米国であり、後者の例はドイツであるということができるであろう（なお、ドイツは、1968年1月1日からは登録後における使用を強制する制度を採用している。）。しかし、この二つの立場の対立は本質的な問題ではなく、商標保護政策の考え方の相違によるものといえるのである。…」
「…この二つの主義は、前述したように純粋な型として存在するものはなく、両者の中間にニュアンスの差として存在するのであり、現行法（昭和34年法）は旧法（大正10年法）に比べて商標の不使用取消制度の強化…等によって使用主義的色彩も濃くなっているのである。…」

使用主義で有名なのはアメリカ、というポイントも書かれています。

なお、使用主義のイメージが湧かないと思うが、大まかなポイントは以下のようである（小谷武「新・商標教室」(2013年)383頁参照）。

• 出願願書には、使用開始日や使用商品の記載が必要　→　使用開始日から商標権が発生したと推定される
• 登録は、権利を宣言するもの（発生を基礎づけるものではない）、という位置づけ
• 侵害事件では、いつからどの商品について商標を使用しているかを証明する必要が出てくる

登録されていないマークの保護ー不正競争防止法

最後に、では登録をしていない場合はどうなるのか、という話を見てみる。

登録主義では、商標を登録した場合に商標が権利化される（商標権という独占権が発生する）というなら、「では、登録していないマークは、どんなに頑張っていても保護されないのか？」という疑問が湧いてくる。

ここで出てくるのが、不正競争防止法である。結論からいうと、登録していなくても、一定の要件を満たす場合には保護されるケースがある。

商標が、自分の商品・サービスを他人のものと区別するために使用しコツコツ信用を積み重ねたものであるなら、商標登録していなくても（商標法では保護されなくても）、なにか法律で保護すべき場合はありそうに感じる。

登録され権利化されていなくても、他人がコツコツ苦労して信用を積み上げたトレードマークを勝手に使って（ただ乗りして）、自らの利益を上げようとする輩がいたら、それは「フェアじゃない」と思うだろう。

この「フェアじゃない」という感覚を、競争のルールという形で法律にしているのが「不正競争防止法」である。

この法律は、フェアじゃないもの、つまり「不正競争」にあたるものをいくつか列挙して不正競争行為として定義し、これら不正競争行為を禁止するという形で、様々な場面に一定の法的保護を与えている。

商標権と関連するのは、2条1項1号の「混同惹起行為」と、2号の「著名表示冒用行為」である。

簡略的に書くと、以下のような内容である。

• 1号：混同惹起行為
  他人のマークとして需要者の間に広く認識されている（周知性がある）ものと同一・類似のマークを使用して、他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為
• 2号：著名表示冒用行為
  他人の著名なマークと同一・類似のマークを勝手に使用する行為

1号と2号の違いは、有名のレベル感である（2号の方がハイレベル）。

1号は、「周知」つまり”よく知られている”とか”有名”という場合であり、2号は、「著名」つまり”全国誰でも知っている”という場合である。

2号の場合（つまり周知を超えて著名となった場合）は、混同を生じさせるものでなくても、使用が禁止される。特に高い信用・名声・評判を有するに至った著名表示の場合は、著名表示の財産的価値が侵害されていることそれ自体が問題であって、混同が生じているかはもはや重要でなかろう、という理由である。

このように、不正競争防止法では、登録は要らない代わりに、実際に使用されることで「周知」とか「著名」といったレベルまで営業上の信用が化体していなければならない。また、1号の保護は、マークが「周知」である地域に限定される。

これに対して、商標法は、商標に営業上の信用が化体しているかどうかを問わず、登録をすることによって、全国的な保護をあらかじめ与えている。

要するに、要件と、効果（保護の範囲）が違っているわけである。

		商標法による保護	不正競争防止法による保護
要件の違い	登録の要否	登録が必要	登録は不要
	周知性の要否	周知性がなくても保護される	使用して周知性や著名性が認められないと保護されない
効果の違い		全国的に保護される	周知性が認められる地域に限られる（※著名性はそもそも全国レベルのものが必要）

▽参考記事｜混同惹起行為と著名表示冒用行為

不正競争防止法を勉強しよう｜混同惹起行為と著名表示冒用行為

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結び

今回は、商標法を勉強しようということで、使用主義と登録主義について書いてみました。

［注記］
本記事を含む一連の勉強記事は、過去の自分に向けて、①自分の独学や経験の記録を見せる、②感覚的な理解を伝えることを優先する、③細かく正確な理解は書物に譲る、ということをコンセプトにした読みものです。ベテランの方が見てなるほどと思うようなことは書かれていないほか、業務上必要であるときなど、正確な内容については別途ご確認ください。また、法改正をはじめとした最新の情報を反映しているとは限りませんので、ご注意ください。

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参考文献・主要法令等