平成21年度新司法試験簡易再現答案・参考答案

平成21年度新司法試験簡易再現答案 公法系第1問(憲法)

続いて公法系第1問(憲法)。
皆と違って、憲法がまあまあよく、行政法が悪い、という採点だったはずである。

 

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設問1

 

第一.弁護士の主張

第1.審査委員会規則の23条違反

1.審査委員会規則に基づく中止命令によりXは本件研究が継続できなくなっているので、審査委員会規則(以下「規則Ⅰ」)は学問の自由のうち学問研究の自由を制約

2.かかる制約が「公表の福祉」による必要最小限のものかは、①目的が必要不可欠、②手段が必要最小限度、で判断。なぜなら、学問の自由は特に批判的・先鋭的性質を有する大学の学問が公権力の干渉を受けてきたという経緯から規定されたものだし、精神的自由だし、そもそも研究活動は研究者の自由な発想を重視して本来自由に行われるべきものだから。

3.本問規制は、遺伝子治療の危険性から生じる弊害を防止するためであり目的は必要不可欠といえる(①)。しかし、勧告や監視強化や何らかの制裁を課すといった間接強制によっても目的は達成でき、中止命令は必要最小限の手段といえない(②)。

 よって、23条違反

 

第2.中止命令の23条違反

 本件研究にあたっては本指針にすべて従っている。同意部分、及び説明部分。また、生じた問題は全く予測し得なかったもので、このように予測できないものについてまで中止命令を行うと、危険性を有する研究はおよそできなくなる。

 よって、23条違反

 

第二.大学の反論

1.権利制約は認める

2.しかし、審査基準については、遺伝子治療研究は新たな可能性を有する治療法ではあるものの、安全性という点でなお不十分な面があるし、未知の部分もあり、規制の必要性が高い。よって、①目的が重要、②手段に実質的関連性あり、というやや緩やかな基準で判断すべき

3.本問規制は、生命・身体に対する危険など遺伝子治療から生じる危険性を防止するためのものであり、A大学で被験者が一人死亡する事件が起きたという立法事実に基づいているので、目的は重要(①)。また、危険な研究を中止する中止命令が最も実効的なのは明らか(②)

 よって、規則Ⅰは23条に反しない

4.また、中止命令についても、Cは重体となっているのであり、「重大な危険」が生じたのは明らか。よって23条に反しない

 

第三.自己の見解

1.権利制約はある

2.審査基準については、先端的研究というだけで一律に審査基準を緩めるべきではないが、遺伝子治療研究については大学の主張のように危険性が存在するのは確か。よって、権利の性質、研究内容、危険の程度など(?)を考慮して、①目的が重要、②手段が必要かつ合理的かを、立法事実に基づいて判断すべき。

3.目的は大学のいうように立法事実にも基づいており、重要(①)。手段については、勧告や間接強制では目的は達成するのは困難。また規則Ⅰは中止以外にも「変更その他必要な措置」も規定しており、ここに監視強化なども含まれると考えられるので、必要かつ合理的な規制といえ、中止命令だけに着目して合理性を欠くということはできない。

4.また、中止命令自体についても、そもそも予測が困難であるという性質を前提として規制を許しているのであるから、本件研究が予測ができなかったからといって中止命令が許されないということはできない。

 よって、中止命令も23条に反しない

 

設問2</span >

第一.弁護士の主張

第1.遺伝子情報保護規則の13条違反

1.情報化の進んだ現代社会においては、プライバシー権も人格的生存に不可欠なものとして、幸福追求権の一環として13条により保障。そして、プライバシー権の内容については、人格的自律重視の観点から、自己情報のコントロール権(収集、保有、提供、訂正、開示など)と解すべき。本問の遺伝子情報保護規則(以下「規則Ⅱ」)では第三者に対しては開示を一切禁止、本人に対しても疾病原因となる遺伝子情報に限定しているから開示が妨げられており、自己情報コントロール権を制約

2.違憲審査基準についても、遺伝子情報という価値の高く重要な情報であることからすれば、①目的が必要不可欠、②手段が必要最小限度かで判断

3.規則Ⅱは本人に与えるマイナスの影響や第三者開示による様々な問題の発生を考慮したものであるが、あいまいであり立法事実にも基づいていないので、目的は必要不可欠といえない(①)。また、本人に開示する分には何ら弊害は生じないし、第三者にも家族などさまざまな者がいるので、これらの者に開示する場合には弊害は生じず開示の制限は必要最限度の制約ではない(②)。

 よって、規則Ⅱは13条に反する

 

第2.停職処分の13条違反

 Cは本人であって遺伝子情報を伝えても何ら弊害は生じず、4人分の情報についても、4人はCの家族であって、開示によっても何ら弊害は生じない。

 よって、13条に反する

 

第二.大学の反論

1.そもそもCや4人の権利はXの権利ではなく第三者の権利であって、付随的審査制の下では第三者の権利侵害を主張することは原則として認められない。

2.そもそもプライバシー権の内容として、自己に関する情報に干渉されないという自由権的側面については権利性を有するが、開示請求という積極権的側面については具体的法律がない限り権利性が認められない

3.審査基準についても、確かに遺伝子情報は価値の高い情報であるが、同時に本人に与えるマイナスの影響や第三者に悪用された場合など危険性の高い情報でもある。よって、厳格な合理性の基準により判断すべき。

4.規則Ⅱは、本人に開示した場合には本人が自己の資質を見限ってしまうなど本人に与えるマイナスの影響を考慮したものであるし、第三者への開示についても第三者による悪用の危険性を考えると、これらの弊害防止の目的は重要。A大学で情報漏えい事件も起きており、立法事実にも基づいている。開示の制限がこれらに実効性があることも明らか。

 よって、13条に反しない

5.停職処分についても、本件開示では4人はCの家族であるといっても家族関係も良し悪しは様々であり、本件では家族4人の同意は得られていないので、弊害は生じている。

 よって、停職処分は13条に反しない

 

第三.自己の見解

1.CとXとは医者と患者という強い人的関係にあること、Xは自己の停職処分を違憲として無効とできるという利益を有することから、例外的にCの権利侵害の援用を認めてよい。

2.プライバシー権については積極権的側面についても一応権利性は認めた上で、審査基準において積極権的側面にかかるということを考慮すればよいと解する。

3.そこで違憲審査基準については、確かに遺伝子情報は価値の高い自己情報であるが、大学主張のように危険性も有する情報であること、また開示という積極権的側面にかかるということを考慮すると、①目的が重要で、②手段が必要かつ合理的かという基準で判断

4.規則Ⅱの目的については、大学のいうように重要(①)。また、手段についても第三者の悪用を防ぐためには開示をしないことが必要であるし、本人開示の制限についても疾病原因となる遺伝子情報については開示されるのであるから、合理的な手段といえる(②)。

 ※もうちょっと何か書いたはずだが忘れた

5.弊害が生じているのは大学のいうとおりであるので、停職処分は13条に反しない

                                    以上

<コメント>

今年の公法系は、憲法と行政法どちらから始めるにせよ、憲法の答案作成時間をいかにコントロールするかが現場で難しかったことだと思われる。

私は、憲法2時間40分、行政法1時間20分という、完全なコントロールミスをした人である。先に憲法から書き始めたが、書いても書いても終わらず、エスカレーターを逆走しているような気分だった。

 

ここまでひどくはなかったが、全国模試でも同じような時間配分ミスをしており、対策はしたつもりだったがこんなことになってしまった。失敗はもう少し深刻に捉えないといけないという教訓でした。

  • この記事を書いた人

とある法律職@転職×法務×弁護士

法律を手に職にしたいと思って弁護士になったが、法律って面白いと割と本気で思っている人。経歴:イソ弁、複数社(3社)でのインハウスローヤー、独立開業など。自分の転職経験、会社法務や法律相談、独立開業の話などをアウトプットしています。

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